\u00ab[\u2026] En la sentencia impugnada el Tribunal consider\u00f3 que Amarilis Mariano Mart\u00ednez no ten\u00eda derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes reclamada porque no acredit\u00f3 dos a\u00f1os de convivencia con el causante al momento de su muerte, tal como lo exige el art\u00edculo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacci\u00f3n original. Esto, dado que de las pruebas solamente era dable colegir que, aunque existi\u00f3 convivencia simult\u00e1nea en el tiempo inmediatamente anterior a la muerte del afiliado respecto de las dos compa\u00f1eras permanentes, en el caso de la actora, solamente dur\u00f3 12 meses.<\/p>\n
[\u2026]\n
De acuerdo con esta norma se establece que, para obtener la pensi\u00f3n de sobrevivientes, la compa\u00f1era permanente, en este caso, debe demostrar la existencia de convivencia con el causante al momento de su muerte, y que la misma perdur\u00f3 durante al menos los dos a\u00f1os anteriores al deceso. Sin embargo, tambi\u00e9n se previ\u00f3 la posibilidad de relevar a la beneficiaria de acreditar la mencionada temporalidad (dos a\u00f1os) si dentro de la misma hubiese procreado uno o m\u00e1s hijos, incluido el hijo p\u00f3stumo. As\u00ed se record\u00f3 en sentencia CSJ SL 15092-2014:<\/p>\n
[\u2026]\n
As\u00ed las cosas, aunque se mantiene el deber probatorio de acreditar la convivencia efectiva con el causante al momento de su deceso, la norma contempla la posibilidad de que la procreaci\u00f3n de hijos durante los dos a\u00f1os anteriores a la muerte, incluido el hijo p\u00f3stumo, eximan de probar que dicha vida marital perdur\u00f3 durante tal periodo, como se precis\u00f3 en sentencia CSJ SL 634-2019, en la que se memor\u00f3 lo expuesto en decisi\u00f3n CSJ SL 4099-2017.<\/p>\n
[\u2026]\n
En ese orden, le asiste raz\u00f3n a la censura, pues aunque el Tribunal tuvo en cuenta que la norma exige acreditar una convivencia efectiva al momento de la muerte y durante al menos dos a\u00f1os, supuesto \u00faltimo que consider\u00f3 no demostrado, omiti\u00f3 dar aplicaci\u00f3n a la segunda hip\u00f3tesis prevista originalmente en la parte final del literal a) del art\u00edculo 47 de la Ley 100 de 1993,\u00a0 la cual consagra una salvedad al deber de acreditar el tiempo de vida marital de dos a\u00f1os antes de la muerte en los eventos en que la compa\u00f1era permanente, en este caso, \u201chaya procreado con el fallecido uno o m\u00e1s hijos con el pensionado fallecido\u201d.<\/p>\n
[\u2026]\n
Siendo ello as\u00ed, la acusaci\u00f3n de la recurrente resulta fundada y por ende prospera, y debe casarse la sentencia en cuanto neg\u00f3 la posibilidad de causar la pensi\u00f3n de sobrevivientes con la demostraci\u00f3n de la procreaci\u00f3n de un hijo durante los dos a\u00f1os anteriores al fallecimiento, incluido el hijo p\u00f3stumo.<\/p>\n
[\u2026]\n
Le corresponde a la Sala definir si el Tribunal incurri\u00f3 en error al considerar procedente el pago de la pensi\u00f3n de sobrevivientes a favor del menor Luis Carlos Salazar Mariano, solo a partir de la fecha de inscripci\u00f3n de la sentencia de filiaci\u00f3n natural.<\/p>\n
[\u2026]\n
As\u00ed las cosas, se precisa que, para poder ser considerado beneficiario de la pensi\u00f3n de sobrevivientes por el fallecimiento de Luis Carlos Salazar Linero, resultaba indispensable que el menor demandante, Luis Carlos Salazar Mariano, demostrara su condici\u00f3n de hijo del causante, la cual acredit\u00f3 con la sentencia judicial de filiaci\u00f3n natural proferida por el Juzgado Primero de Familia el 4 de junio de 2009 que as\u00ed lo declar\u00f3, como lo dio por establecido el Tribunal.<\/p>\n
Sin embargo, ello no implica que solamente desde la expedici\u00f3n de dicha decisi\u00f3n judicial, el menor pueda disfrutar de los derechos que se derivan de tal condici\u00f3n, como es el caso de la prestaci\u00f3n pensional reclamada con ocasi\u00f3n del fallecimiento de su padre, sino desde cuando naci\u00f3, pues al igual que en materia laboral, sentencias como la proferida en virtud de la cual se define la filiaci\u00f3n de una persona, tienen naturaleza declarativa de tal hecho y no constitutiva (art. 386 del CGP). Y ello es as\u00ed, como quiera que la calidad de hijo se ostenta desde que se nace y no \u00fanicamente a partir de la ejecutoria de la sentencia que as\u00ed lo declara. (Ver sentencia CSJ SC 6505-2015).<\/p>\n
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En esa medida, no es dable afirmar que solo era posible otorgar la prestaci\u00f3n de sobrevivientes al menor Luis Carlos Salazar Mariano desde la ejecutoria e inscripci\u00f3n de la sentencia judicial que declar\u00f3 su calidad de hijo del causante, pues tal condici\u00f3n la ostent\u00f3 desde siempre, no desde que as\u00ed lo declar\u00f3 el juzgador.<\/p>\n
Adem\u00e1s de lo anterior, debe recordarse que seg\u00fan el art\u00edculo 93 del CC, invocado por el recurrente, quienes est\u00e1n por nacer deben ser protegidos desde su concepci\u00f3n, y en ese orden sus derechos se entienden diferidos hasta que nazcan.<\/p>\n
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Al respecto, es cierto que para noviembre de 2000, cuando Amarilis Leonor Mariano acudi\u00f3 ante la ARL Colmena a solicitar la pensi\u00f3n de sobrevivientes en su nombre y en el de su menor hijo, no contaba con la prueba que ech\u00f3 de menos el juzgador, pues ni siquiera su hijo hab\u00eda nacido; de ah\u00ed que la entidad le aclar\u00f3, mediante comunicaci\u00f3n del 27 de marzo de 2001, una vez naci\u00f3 el menor, que solamente reconocer\u00eda los derechos pensionales del reci\u00e9n nacido, cuando acreditara su condici\u00f3n de hijo del causante, a trav\u00e9s\u00a0 del proceso judicial respectivo\u00a0 de filiaci\u00f3n natural y paternidad p\u00f3stuma (f.\u00b0 17).<\/p>\n
Sin embargo, tal circunstancia no imped\u00eda que la administradora tomara las medidas necesarias para garantizar que, en el evento en que el hijo de la actora fuese declarado hijo p\u00f3stumo de Luis Carlos Salazar Linero, el menor pudiese gozar del derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes una vez naciera, esto es, desde el 23 de febrero de 2001.<\/p>\n
La entidad demandada conoci\u00f3 de la existencia de un posible beneficiario de la pensi\u00f3n, por lo que ha debido dejar en suspenso el porcentaje que eventualmente le hubiera correspondido mientras la justicia, en este caso de familia, defin\u00eda tal condici\u00f3n, sin que ello hubiese constituido\u00a0 un perjuicio para los otros menores que tambi\u00e9n hab\u00eda solicitado la pensi\u00f3n en calidad de hijos del afiliado, pues bien pudo otorgarles a \u00e9stos la cuota parte que les correspond\u00eda y dejar en suspenso, como se dijo, \u00fanicamente el porcentaje eventual para el ahora demandante Luis Carlos Salazar Mariano, pues era necesario, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 93 del CC, proteger al nasciturus, el cual se tiene por nacido para lo favorable, para lo cual, se entiende que sus derechos se encuentran solamente diferidos y condicionados precisamente a que ocurra su nacimiento, lo cual tuvo lugar el 23 de febrero de 2001 (f.\u00b0 9), hecho que le permite disfrutar del retroactivo pensional reclamado.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, como quiera que la ARL Colmena S.A. solamente otorg\u00f3 el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de sobrevivientes a Luis Carlos Salazar Mariano desde el 1 de marzo de 2010 como consta en certificaci\u00f3n expedida por dicha demandada (f.\u00b0 45), cuando ten\u00eda derecho a dicha pensi\u00f3n desde el 23 de febrero de 2001, este menor demandante resulta acreedor de las mesadas causadas entre esta \u00faltima fecha y el 28 de febrero de 2010, data a partir de la cual la ARL ya se le reconoci\u00f3 su porcentaje respectivo.<\/p>\n
Frente a dicho retroactivo pensional no opera la excepci\u00f3n de prescripci\u00f3n, de conformidad con los art\u00edculos 2541 y 2530 del CC, los cuales establecen que, respecto de los menores de edad, por su condici\u00f3n de personas especialmente protegidas, no corre el t\u00e9rmino extintivo de la prescripci\u00f3n; es decir, que en su caso opera la suspensi\u00f3n mientras est\u00e9n en imposibilidad de hacer valer sus derechos, esto es, hasta cuando alcancen la mayor\u00eda de edad, sin consideraci\u00f3n a que cuente o no con representante legal o que este act\u00fae de manera eficiente o no lo haga. As\u00ed lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia CSJ SL10641-2014 en la que se record\u00f3 el criterio expuesto en las decisiones CSJ SL 11 dic. 1998, rad. 11349 y CSJ SL 30 oct. 2012, rad. 39631\u00bb.<\/p>\n
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