CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Magistrada ponente
SL3939-2018
Radicación n.° 71549
Acta 33
Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JESÚS ARNOLDO GARCÍA LÓPEZ contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2015 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
El citado accionante demandó a la entidad de seguridad social convocada, con el propósito que se condene al reconocimiento y pago del retroactivo pensional a partir del 18 de octubre de 2007, fecha en la que cumplió 60 años de edad y hasta el 30 de noviembre de 2010 cuando ingresó a nómina de pensionados, los intereses moratorios, la indexación de las condenas, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales.
En respaldo de sus pretensiones refirió que nació el 18 de octubre de 1947, que cotizó al Instituto de Seguros Sociales con los sectores privado y público a través de Empresas Públicas de Medellín representado por un bono pensional; que el 6 de agosto de 2009 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, prestación concedida mediante Resolución n.° 003157 de 22 de febrero de 2010, con fundamento en 1.398 semanas que fueron «exclusivamente cotizadas al ISS», sin convalidar las pagadas mediante bono pensional, y que la liquidación se obtuvo sobre el 90 % del IBL de $1.664.566 que arrojó una mesada de $1.498.566 para el año 2010.
Agregó que el ISS a través del referido acto administrativo dejó en «reserva» la pensión hasta que se acreditara el retiro del servicio de la entidad pública, condición con la que no estuvo de acuerdo en la medida que el derecho se causó desde el 18 de octubre de 2007 cuando cumplió 60 años de edad y ya se encontraba retirado del sistema de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005.
Informó que el 30 de noviembre de 2010 fue desvinculado de UNE EPM Telecomunicaciones y, por ello, ingresó a nómina de pensionados a partir del 1.º de diciembre siguiente. Mencionó que el 9 de marzo de 2011 solicitó el retroactivo pensional ante el ISS, entidad que declinó su petición a través de Resolución n.° 64330 de 21 de junio de esa anualidad.
El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento, la solicitud de la pensión de vejez, las cotizaciones realizadas, su otorgamiento, la forma en que la liquidó, que se dejó en reserva hasta que el actor acreditara el retiro de la entidad pública, circunstancia que ocurrió el 30 de noviembre de 2010, y que, por ello, el 1.º de diciembre siguiente ingresó a nómina de pensionados. Asimismo, aceptó que el demandante solicitó el retroactivo pensional y la respuesta negativa de la entidad.
En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condenar al pago de mesadas adicionales de diciembre de 2008 y diciembre de 2009, inexistencia de la obligación del pago de intereses moratorios e indexación, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho, buena fe del Seguro Social, prescripción y la genérica (f.º 34 a 37).
El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión de Medellín, a través de fallo de 29 de junio de 2012, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió al ISS de todas las pretensiones impetradas en su contra, ordenó el grado jurisdiccional de consulta en caso de que la decisión no fuese apelada y condenó en costas al accionante (f.º 51 a 61).
Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 13 de febrero de 2015, confirmó el fallo de primer grado.
El ad quem señaló que no existía discrepancia respecto al reconocimiento de la pensión de vejez a favor del promotor, la cual se dejó en reserva hasta tanto este acreditara el retiro del servicio; que a partir del 1.º de diciembre de 2010 el ISS lo incluyó en nómina de pensionados y que la liquidación en cuantía de $1.498.109 se basó en un total de 1.398 semanas cotizadas.
Consideró que el debate consistía en determinar a partir de qué época le asistía derecho al proponente al reconocimiento y pago del retroactivo pensional y si, para ello, debió acreditar el retiro del servicio de Empresas Públicas de Medellín o si bastaba con el reporte de la novedad del retiro del sistema de pensiones. Al respecto, adujo que por tratarse de un trabajador del sector oficial, para acceder al disfrute de la prestación se requería lo primero.
En ese sentido diferenció entre la causación y el disfrute de la pensión y explicó que aquella opera cuando se cumplen los requisitos de tiempo y edad, mientras que para lo segundo se requiere el retiro del sistema general de pensiones tratándose de empleados del sector privado o del retiro del servicio en los casos de los trabajadores del sector público.
Agregó que la Ley 797 de 2003 estableció que los dineros del Sistema de General de Pensiones no pertenecen a La Nación ni a las entidades que los administran, por lo cual no habría doble asignación del erario cuando se reconoce la pensión de vejez y se percibe salario en condición de servidor público; no obstante, explicó que en virtud de la racionalización del gasto público la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 15 oct. 2014, rad. 44770, adoctrinó que no es procedente que un trabajador del sector oficial reciba simultáneamente las dos asignaciones.
Así, concluyó que el trabajador oficial que cumpla con los requisitos para obtener la pensión, debe escoger si continúa en el servicio o disfruta de la pensión, en razón a que ambos pagos no proceden de manera concomitante.
El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.
Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, y que la Corporación estudiará conjuntamente por perseguir el mismo fin, tener argumentos complementarios y denunciar la vulneración de las mismas disposiciones.
Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13, 15, 17 –modificado por el art. 4.º Ley 797 de 2003-, 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; 8.º de la Ley 71 de 1988; 2.º del Decreto 2709 de 1994 y 9.º del Decreto 1160 de 1988; 2.º, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; 24 de la Ley 797 de 2003; 1.º de la Ley 33 de 1985; 29 del Decreto 2400 de 1968; 76 del Decreto 1848 de 1969; 1.º del Decreto 625 de 1988; 48, 53 y 128 de la Constitución Política.
En la fundamentación del ataque, aduce el recurrente que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con las normas que regulan la pensión de vejez de los empleados públicos beneficiarios del régimen de Transición de la Ley 100 de 1993; que igualmente le dio un alcance equivocado al Decreto 758 de 1990 sobre disfrute y causación del derecho a la pensión, así como a lo establecido en el artículo 4.º de la Ley 797 de 2003 sobre la extinción de la obligación de cotizar. De ahí, asevera que no es cierto que para el disfrute de la pensión de vejez de un servidor público beneficiario del régimen de transición se exija el retiro del servicio.
Expone luego, que con fundamento en el artículo 4.º de la Ley 797 de 2003 su empleador lo desafilió del sistema pensional cuando cumplió los requisitos legales para obtener la prestación económica, por lo que no pudo hacer aportes hasta la fecha del retiro del servicio y que, sin embargo, le aplicaron el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 para definir el momento del disfrute de la prestación.
Afirma que esa ley no regula el asunto materia del litigio por cuanto es anterior al artículo 4.º de la Ley 797 de 2003 y, adicionalmente, porque aquella se expidió con la finalidad de racionalizar el gasto público e impedir que una persona perciba a la vez pensión y salario cuando tales conceptos son reconocidos por el empleador, mas no para los casos en los que el fondo de pensiones otorga la prestación por vejez con base en aportes o cotizaciones y el servidor se mantiene vinculado laboralmente.
Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de las mismas normas señaladas en el primer cargo.
Para fundamentar la impugnación el censor aduce argumentos similares a los que esgrimió en el ataque precedente, y reitera que a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003 no existe incompatibilidad alguna entre el disfrute de la mesada pensional reconocida por el fondo de pensiones y la percepción del salario por los servicios prestados a un empleador público.
Respecto a la favorabilidad reproduce lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 9 feb. 2012. rad. 39206, que, a efectos de la fundamentación del ataque, transcribe parcialmente.
En el proceso no se controvierten los siguientes supuestos fácticos: (i) que García López es beneficiario del régimen de transición en virtud del cual su prestación pensional se rige por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para efectos de la edad, tiempo de servicios y monto de la prestación; (ii) que su empleadora lo desafilió del sistema pensional el 30 de noviembre de 2005 cuando reunió los requisitos para disfrutar de la prestación; (iii) que el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones mediante Resolución n.° 003157 de 22 de febrero de 2010 le reconoció la pensión de vejez; (iv) que el ingreso base de liquidación se calculó con fundamento en un total de 1.398 semanas cotizadas; y (v) que la accionada dejó en reserva la prestación económica hasta tanto aquel acreditara el retiro del servicio, lo que ocurrió el 30 de noviembre de 2010 (f.º 15 y 16).
En ese contexto, debe dilucidar la Corte si el Tribunal incurrió en un desatino al considerar que para el disfrute de la pensión, el actor debía acreditar el retiro del servicio de Empresas Públicas de Medellín.
Al respecto, ha de señalarse que el problema jurídico que se plantea ya lo ha resuelto la Corporación en forma pacífica y reiterada, al adoctrinar que aun cuando la pensión de vejez otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de la prestación de vejez debe optar por dicho beneficio o por continuar vinculado a la entidad pública, en razón a que el goce de la asignación pensional se hará efectivo a partir de la terminación del vínculo laboral y el consecuente retiro de servicio.
En ese contexto se ha explicado, que la opción que ofrece el ordenamiento jurídico la previó el legislador con la finalidad de salvaguardar y racionalizar el gasto público, de manera tal que si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral en el Estado, el fondo de pensiones debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no con anterioridad.
En la sentencia CSJ SL16083-2015, reiterada entre otras en la CSJ SL10671-2016, en lo pertinente la Corporación indicó:
(…) si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso:
“Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.”
Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evit[a] la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.
(…)
Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».
Bajo esa línea jurisprudencial, la sentencia acusada guardó plena correspondencia con la doctrina de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, de tal manera que el ad quem no incurrió en la errónea interpretación de las normas cuya violación acusa.
Ahora, no tiene fundamento la argumentación que esgrime el recurrente, según la cual la Ley 344 de 1996 no es aplicable en el sub examine en cuanto es anterior al artículo 4.º de la Ley 797 de 2003. Ello, porque esta ley no la derogó ni expresa ni tácitamente y, principalmente, porque existen disposiciones de superior jerarquía que prohíben que un servidor público reciba concomitantemente con su salario, la erogación pensional.
En efecto, el artículo 128 de la Constitución Política establece que «[n]adie podrá (…) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», lo que significa, en este caso, que con independencia de que la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante no proceda de dineros del erario, dicha prestación sí es incompatible con el pago de salarios y otras prestaciones derivadas del vínculo laboral vigente que el actor tenía con Empresas Públicas de Medellín.
De otra parte, la derogatoria tácita que sugiere la censura del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 frente a la Ley 797 de 2003, queda sin piso ante los postulados de la Ley 4.ª de 1992 cuyo artículo 10.° consagra explícitamente, que «[t]odo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley (…) carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos», mandato este que en el campo prestacional, también irradia a los trabajadores oficiales.
Dicho de otro modo, si la Ley 797 de 2003 -tacita o expresamente- hubiere derogado el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, tal disposición no produciría efecto alguno, habida cuenta que sería contraria a la ley marco en referencia, cuyos contenidos en plena armonía con lo dispuesto en el artículo 128 Superior, establece taxativamente las excepciones al régimen prohibitivo de doble erogación, dentro de las que no está prevista la percepción simultánea de pensión y salario de quien como el actor, para ese entonces, tenía la condición de servidor público.
En efecto, en lo pertinente, el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 es del siguiente tenor:
Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:
a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;
b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;
g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
(…).
En consecuencia, así el actor se haya retirado del sistema de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005, la prohibición consagrada en las normas constitucional y legal atrás citadas para percibir más de una erogación proveniente de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado -como es el caso del ISS hoy Colpensiones y de Empresas Públicas de Medellín-, implica que la convocada a juicio no se equivocó al «reservar» el pago de la prestación hasta cuando García López acreditara el retiro del servicio oficial.
Respecto a la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195, en la que el recurrente sustenta parte de su alegación, es suficiente con afirmar que en esa providencia la Corporación reiteró que en el caso de los servidores públicos la prestación pensional «se causa con el cumplimiento de los requisitos y la desvinculación del servicio es requisito para empezar a disfrutarla». Es decir, la argumentación de la censura le da fuerza y sustento a la sentencia impugnada, porque, con independencia de quien tenga a cargo el pago de la prestación –empleadora o administradora pública de pensiones-, lo cierto es que subsiste la prohibición de percibir simultáneamente más de una erogación del erario, salvo las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992.
En lo que concierne al principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política que invoca el recurrente respecto de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, ha de señalar la Corte que la antinomia que sugiere es inexistente al tenor del contenido literal de ambos, cuyo alcance debe analizarse en forma sistemática y armónica con las demás disposiciones del mismo reglamento, en concreto, con el literal b) del artículo 49 ibidem según el cual, «las pensiones (…) que cubre el ISS son incompatibles con las demás (…) asignaciones del sector público».
Con otras palabras, es cierto que el Decreto 758 de 1990 en sus artículos 13 y 35 exige la desafiliación del sistema para gozar de la pensión; pero, también lo es que el último de los citados consagra una disyuntiva entre aquella y el «retiro del servicio, según el caso», en armonía con la incompatibilidad prevista en el literal b) del artículo 49 de ibidem para los servidores públicos, de modo que el goce de la prestación reconocida a trabajadores activos del sector oficial, dependerá de su retiro del servicio. Esa es la lectura que deriva de las citadas normas que, aunque anteriores, armonizan en un todo con los mandatos consagrados en los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4.ª de 1992 y 19 de la Ley 344 de 1996.
En ese orden, como quiera que la aplicación del principio de favorabilidad es procedente frente a la duda razonable en la aplicación de dos o más normas vigentes que regulen la misma situación fáctica y frente a dos o más interpretaciones bien fundamentadas respecto de una misma disposición, dada la condición de trabajador oficial del demandante, queda claro que en el sub lite no se configura ninguna de esas situaciones, pues, sin dubitación alguna, conforme lo previsto en los artículos 35 y 49 del Decreto 758 de 1990, el ISS estaba obligado a suspender el goce de la pensión, hasta cuando aquel acreditara el retiro efectivo del servicio.
Los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3´750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de febrero de 2015 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que JESÚS ARNOLDO GARCÍA LÓPEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA
Presidente de la Sala
GERARDO BOTERO ZULUAGA
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN