«El problema jurídico en casación es determinar, si el Tribunal se equivocó cuando exigió a la compañera permanente del afiliado una vida en común en los últimos cinco años, previos a la muerte del causante, así como la interpretación que otorgó al concepto de convivencia exigido en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003

Y el problema jurídico en sede de instancia es determinar si erró el juez de primera instancia, al reconocer el derecho pensional a la demandante, al encontrar demostrado que al momento de la muerte del señor […], ambos conformaban un núcleo familiar con vocación de permanencia

[…]

La posición actual de la Corporación en torno a la interpretación al literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no resulta irrazonable ni desproporcionada, sino ajustada a los principios constitucionales y legales que tienen a la familia como parte esencial de la sociedad, tal cual se expuso en el proveído CSJ SL4318-2021, en donde se expresó:

Resulta necesario advertir que, para esta Sala, en ninguna interpretación irrazonable ni desproporcionada del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se incurrió en la decisión que se dejó sin efectos por la Corte Constitucional; por el contrario, la intelección dada se acompasa perfectamente con los supuestos establecidos en la disposición en comento, y más aún, con la clara finalidad del legislador al prever las condiciones para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge o de compañero (a) permanente, de afiliado (a) o de pensionado (a), y la protección de su núcleo familiar, sin que se produzcan los resultados desproporcionados aducidos, respecto a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, ni que se esté en contraposición con el principio de sostenibilidad financiera del sistema, que valga acotar, en materia de pensión de sobrevivientes tiene un alcance y naturaleza distinta.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que esta prestación, así como la de invalidez, se financia en el sistema pensional, no solo con los aportes de los afiliados, sino con la suma adicional a cargo de las aseguradoras, en el régimen de ahorro individual y; en el sistema de riesgos profesionales, la financiación está dada por las normas propias de los seguros, en virtud de la ocurrencia de los respectivos siniestros, lo que no tiene la virtualidad de afectar en modo alguno la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Y, en manera alguna se violentó el principio de igualdad, en tanto que, como lo ha precisado de manera reiterada la misma Corte Constitucional, ésta solo puede predicarse entre iguales, y la diferenciación establecida por el legislador, encuentra plena justificación en las discrepancias entre uno y otro supuesto, persiguiendo una finalidad que esa misma Corporación consideró legítima en la sentencia CC C-1094-2003, al analizar la constitucionalidad de la regulación que la consagra, declarando en esa oportunidad la exequibilidad de la disposición (subrayas fuera de texto).

Además, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador fijó una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al Sistema y la de pensionados, previendo como requisito tan solo en este último evento un tiempo mínimo de convivencia, a fin de evitar conductas fraudulentas, como de última hora con quien está próximo a fallecer para así acceder a la prestación de quien venía disfrutándola. Por tanto, es claro que existen diferencias amplias entre un pensionado y un afiliado, de suerte que no existe una vulneración al derecho a la igualdad.

Conforme lo anterior, se insiste el Tribunal incurrió en los desaciertos señalados, por lo que hay lugar a casar la sentencia impugnada en referencia al hecho que no encontró probada la exigencia de la convivencia y se dispuso que era necesario que la demandante la demostrara en los cinco años anteriores a la muerte del afiliado.

En segundo lugar, en punto a la vivencia común, esta Corporación ha indicado que consiste en una «[…] efectiva comunidad de vida, construida sobre una real convivencia de la pareja, basada en lazos de afecto y el ánimo de brindarse sostén y asistencia recíprocos» (sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055).

En similar sentido, en la CSJ SL3813-2020, se dispuso que la cohabitación,

[…] real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.

Ahora bien, esta Corte estableció unas excepciones a la mencionada regla general de convivencia, por ejemplo, en providencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, reiterada en CSJ SL3813-2020 se estimó que aun cuando la pareja no pueda permanecer en un mismo lugar por razones de trabajo, salud, fuerza mayor o por cualquier motivo ajeno a su voluntad, ello no conlleva inexorablemente a que desaparezca la comunidad de vida.

Además, consideró la Corporación que la convivencia común se conserva «si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio» (CSJ SL3813-2020).

Es en ese contexto que la jurisprudencia laboral ha concluido que la cohabitación debe ser evaluada de acuerdo con las particularidades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los cuales, cónyuges o compañeros no residan bajo el mismo techo; pero subsistan aspectos que indiquen en forma inequívoca que la relación afectiva permanece (CSJ SL3202-2015)

Sobre el tema en la sentencia CSJ SL6519-2017, se precisó que:

“[….] esta Corporación ha sostenido, de tiempo atrás, que la convivencia entre los esposos o compañeros permanentes, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada y determinada según las particularidades relevantes de cada caso concreto, por cuanto esta exigencia puede presentarse y predicarse incluso en eventos en que los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos bajo el mismo techo físico, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, pues ello no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja, si claramente se mantienen vigentes los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente formal relativa a la cohabitación en el mismo techo” (subrayas fuera de texto).

En tal sentido, en el sub examine, el juez plural pese a que reconoció que el causante tenía una dificultad para encontrar trabajo debido a sus antecedentes judiciales en el municipio donde residía con la demandante y por ello, debió salir de su lugar de domicilio para laborar en otro diferente, ignoró las reglas establecidas en la jurisprudencia en virtud de las cuales la convivencia no se descarta por el mero hecho de que no haya residencia común, si la pareja se encuentra en alguna de las excepciones expuestas.

En otras palabras, el fallador al estudiar el caso estaba en la obligación de analizar si existía una circunstancia que justificara no convivir en idéntico sitio con la recurrente. Haber omitido dicho análisis, evidencia que el Tribunal incurrió en una interpretación errónea del artículo 13, literal a) de la Ley 797 de 2003».