«La Corte establecerá si el Tribunal infringió directamente el artículo 6° del Decreto 1650 de 1977 o el 53 de la CP, al no escoger ese precepto, sino el 3° del Decreto 3041 de 1966 (aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966), para decidir la alzada, escenario en el que analizará:

La afiliación de trabajadores extranjeros antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

[…]

Dicho acto, exige al afiliado dependiente y a su empleador, entre otras, cotizar el aporte correspondiente mientras dure la vinculación laboral; así como también, impone al último, acarrear con las consecuencias en los eventos en los cuales, siendo aquella inscripción obligatoria la hubiere omitido.  

Ahora, desde el establecimiento del seguro social obligatorio y la creación del ISS como entidad encargada de administrar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el legislador reguló la forma en la que las personas estarían protegidas por las prestaciones a cargo del régimen pensional, para lo cual determinó quienes debían inscribirse como afiliados obligatorios.

En principio, la inscripción forzosa al ISS gravitaba en torno a la existencia de una relación contractual subordinada de carácter particular, motivo por el cual, antes de la Ley 100 de 1993, todos aquellos que prestaran un servicio personal y subordinado debían ser vinculados a esa entidad.

En ese contexto, con relevancia para el caso concreto, los artículos 1° de la Ley 90 de 1946, 1° del Decreto 3041 de 1966 (aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966), 2° del Decreto 433 de 1971, 6° del Decreto 1650 de 1977, 28 del Decreto 3063 de 1989 (aprobatorio del Acuerdo 044 de 1989) y 1° del Decreto 758 de 1990, siempre concibieron al «trabajador extranjero» como un «afiliado obligatorio».

Sin embargo, la normativa también determinó exclusiones o exoneraciones a la protección de esos servidores, en aras de evitar, por un lado, que el empleador extranjero asumiera doblemente las contingencias generadas en el marco de un contrato de trabajo, esto es, tanto en su lugar de origen como en el de ejecución del contrato laboral (CSJ SL2021-2020) y, de otro, lograr la complementariedad entre los sistemas pensionales de los diferentes países del mundo (CSJ SL5126-2020).

[…]

La vigencia en el tiempo de las normas que regularon la afiliación de trabajadores extranjeros.

El Decreto 1650 de 1977, de la manera en que lo asegura la censura, no reguló esas exclusiones o excepciones a la afiliación de trabajadores extranjeros, por el contrario, guardó silencio y se limitó a reproducir la regla general acerca de su afiliación obligatoria.

Sin embargo, ese vacío no permite inferir que aquel compendio derogó lo preceptuado en el Decreto 3041 de 1966 (aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966), porque ambas fuentes de derecho se ocupan de temas distintos.

En efecto, el Decreto 3041 de 1966, así como el 3063 de 1989, aprueban el reglamento general del ISS de esa anualidad, adoptado mediante acuerdo por el Consejo Nacional del ISS, que establece el registro, inscripción, afiliación y adscripción de los trabajadores al régimen de aseguramiento de esa entidad.

Mientras que el Decreto 1650 de 1977, como el 433 de 1971 y la Ley 90 de 1946, fijan las pautas generales del régimen general de los seguros sociales y la organización de ese instituto.

Ahora, ambas regulaciones son complementarias, pues, aquellas establecen el funcionamiento de la entidad de seguridad social y la manera en la que participa en el cubrimiento de los riesgos de IVM, mientras las últimas determinan las cuestiones generales del régimen y las orgánicas de la institución que lo administra.

En ese orden de ideas, tampoco es verídico que el Decreto 1650 de 1977 hubiera regulado integralmente la materia, razón por la cual no es posible, en aplicación de los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 153 de 1887, como lo solicita el atacante, entender que de conformidad con el precepto 139 de aquel estatuto, que dice «deroga las disposiciones que le sean contrarias», salieron del ordenamiento jurídico las instituciones del reglamento del ISS, aprobado en 1966.

[…]

Además, vistas las correspondientes derogatorias, se advierte que solo hasta la emisión del Decreto 3063 de 1989, que aprobó el Acuerdo 044 de esa anualidad, se dejó sin rigor, expresamente, el artículo 3° del Decreto 3041 de 1966, correspondiente al Acuerdo 224 de tal año, lo cual permite colegir que la excepción a la afiliación de extranjeros de esa normativa estuvo vigente hasta la emisión de un nuevo reglamento al respecto.

[…]

Ahora, de la póliza en comento, objeto de traducción, el juez de la apelación dedujo que:

[…] el titular de la Póliza […] es el DEMANDANTE, así mismo, lo señala como beneficiario junto con[…], amparando al DEMANDANTE frente el riesgo de supervivencia al 1º de mayo de 2018, riesgo de fallecimiento antes de la precitada fecha, así como lucro cesante causante hasta el 30 de abril de 2018, el cual se entiende como cobertura por incapacidad laboral.

Por su parte, cubre a […] frente los riesgos de fallecimiento antes del 1º de mayo de 2018 e incapacidad laboral y lucro cesante hasta el 30 de abril de 2016; por último, indico que en caso de incapacidad laboral la cobertura es global, sin embargo, solo proporcionan las prestaciones si los asegurados residen en un país donde la aseguradora tiene cobertura, sin que en los mismos figure la República de Colombia

La precitada traducción resulta relevante, por cuanto desvirtúa el alegado del apoderado del DEMANDANTE de que dicha póliza no amparó el riesgo de vejez, por cuanto expresamente consigna que si el trabajador extranjero alcanza la supervivencia al 1º de mayo de 2018 se causa a su favor el pago de la suma asegurada.

Conclusiones que comparadas con el contenido de la Póliza n.° 5.233.548 y su correspondiente traducción , permiten constatar que la segunda instancia tampoco erró al deducir que ese amparo lo tomó el señor […] con la intención de cubrir el riesgo que pudiere generar en su patrimonio, arribar a una determinada edad para el año 2018.

Y aunque el colegiado no reiteró que ese seguro también fue adquirido para cubrir los riesgos de muerte e invalidez, si aludió a esas contingencias al referirse a los amparos adquiridos que abarcaban el fallecimiento e incapacidad laboral total y que beneficiaban tanto al demandante como a su cónyuge.

Empero, aunque en esos aspectos la segunda instancia no se equivocó protuberantemente, sí lo hizo al dejar de deducir de esa misma probanza, que dicha póliza no era un seguro proveniente o tomado por la empleadora extranjera, por medio del cual, en su condición de beneficiaria del servicio del asegurado, cubriera los riesgos de IVM que amparaba la afiliación de este al ISS.

[…]

De donde la excepción normativa no emerge de cualquier cubrimiento de las contingencias de vida del trabajador, sino de aquel que, con ocasión del contrato laboral, tiene que ser asumida por la sociedad matriz extranjera o la subsidiaria nacional dependiente de ella, pues es a esa persona a quienes se pretende exonerar de un doble aporte en regímenes aseguraticios laborales de distintos países, según se explicó, previamente, con referencia en la sentencia CSJ SL2021-2020.

[…]

La Corte acentúa que, en el particular, no reclama la demostración de una afiliación al sistema de seguridad social del país de origen, en aplicación de las reglas probatorias pactadas en algún instrumento bilateral o, en su defecto, conforme el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad (CMISS), aprobado mediante la Ley 2103 de 2021, como lo exigiría la Ley 100 de 1993, pues, lo que advierte es que, en perspectiva del artículo 4° del Decreto 3041 de 1966, el Tribunal en el marco de la libre apreciación de la prueba del artículo 61 del CPTSS, con fundamento en la póliza tomada por el trabajador, no podía tener por cumplidas las condiciones de exclusión de los riesgos de IVM que debía subrogar su empleador.

Cumple precisar que en el asunto no incide que el ISS mediante Oficio DSE.AARV.SC y D.E. n.° 0520 del 19 de mayo de 1984, aceptara la excepción de afiliación del recurrente , debido a que en esa documental, en todo caso, no específica cuál fue la causal de exclusión que encontró probada o los fundamentos que daban cuenta de la configuración de alguna condición de exoneración y, por virtud del principio de la prevalencia de la realidad, no puede hacerse primar una simple formalidad en contra de lo acreditado en la realidad, de tal manera que se llegare a afectar el derecho fundamental mínimo e irrenunciable del artículo 48 de la CP.

[…]

Sobre el particular esta Corporación tiene una sólida jurisprudencia en la que ha explicado que, como derivación de esta norma, las omisiones en la afiliación y pago de las cotizaciones, sea cual fuera la causa que las genera, impone al empleador el traslado de los aportes a la respectiva entidad de seguridad social, con base en un cálculo actuarial (CSJ SL14388-2015, CSJ SL1181-2018, CSJ SL1174-2022, CSJ SL1366-2023, CSJ SL1743-2023)».