Para demostrar la convivencia, en tratándose de parejas del mismo sexo no se requiere prueba ad substantiam actus, opera la libertad probatoria; pues es deber del juez valorar la prueba en contexto teniendo como fundamento la CN y la garantía del Estado social de derecho, con el fin de proteger los derechos de personas históricamente discriminadas, así como de salvaguardar la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la libertad sexual

«El problema jurídico que debe abordar la Sala es determinar, si el Tribunal se equivocó al considerar que el demandante -en su condición de compañero permanente supérstite- era beneficiario del derecho a la sustitución pensional reclamada, por cuanto logró demostrar una convivencia real y efectiva dentro de los cinco años que precedieron al deceso del causante.

[…]

Establecidos los requisitos —desde el enfoque jurídico y jurisprudencial— para acreditar la condición de beneficiario de la prestación pensional sustitutiva, mencionados en precedencia, considera relevante esta Sala que no se debe pasar por alto la situación particular que enmarca la relación afectiva de la pareja […] pues desde una perspectiva de género, se debe integrar la dimensión formal y material de implementar en el proceso medidas tendientes al logro de una igualdad real y efectiva, que garantice una especial protección a la histórica discriminación, en este caso, de las parejas del mismo sexo.

Sobre este asunto medular, en lo que respecta al concepto incluyente de familia, la Corte en la providencia CSJ SL4549-2019, explicó:

En aplicación de los mandatos constitucionales previstos por los artículos 1.º y 13, esta corporación ha considerado que cuando la Constitución en el artículo 42 consagra el derecho que tienen las personas a constituir una familia, «debe entenderse que dicha garantía debe ser reconocida y amparada no sólo a las parejas heterosexuales sino también a las del mismo sexo que tengan «“la voluntad responsable de conformarla”» (CSJ SL5524-2016), tal y como aconteció en el sub-lite.

Para ello, ha tenido en cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia CC C-577-2011, acogió un criterio amplio de familia que incluye también las parejas del mismo sexo, cuando conforman la unión como una manifestación libre y con vocación de estabilidad y permanencia”. (Delineado y negrillas de la Sala, fuera del texto original).

Sobre el particular, también es importante destacar que, desde el ámbito del derecho internacional se contempla la tipificación en varios instrumentos normativos, de la crucial importancia de no discriminar a las parejas conformadas por personas del mismo sexo. Estos esfuerzos alcanzados por los organismos internacionales se dirigen a asegurar que los individuos homosexuales gocen plenamente de sus derechos fundamentales, incluyendo la seguridad social y la igualdad. Postulados que merecen protección, dado que hay una relación inquebrantable entre la prestación económica pensional post mortem y las necesidades primordiales de los beneficiarios del causante.

En este sentido, el marco jurídico internacional tendiente a proteger los derechos de quienes deciden conformar un vínculo afectivo independientemente de su orientación sexual, frente a la materia bajo examen, se encuentra conformado, entre las más relevantes, por los artículos:

[…]

Por consiguiente, es válido reiterar la postura jurisprudencial cimentada por esta Sala de la Corte a partir de la sentencia CSJ SL5524-2016, reiterada en otras como la SL4549-2019; CSJ SL3522-2020; SL1744-2021; y recientemente en la CSJ SL2517-2023; que desarrolló los lineamientos esbozados por el máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional a través de la sentencia CC SU-214-2016, según la cual, las parejas heterosexuales y homosexuales, a la hora de evidenciar la convivencia permanente legalmente exigida para hacerse beneficiario de la prestación periódica por muerte, gozan de la misma libertad probatoria, cuyo principio se encuentra reconocido por la jurisdicción laboral a través del artículo 61 del CPTSS, ante la ausencia de requerimientos formales o pruebas solemnes contempladas por ley para sustentar dicha circunstancia.

[…]

Sobre este aspecto, ha sido reiterativa la corporación en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del CPTSS y a lo consagrado en el artículo 228 de la CP, de manera que solo cuando el equívoco del juez de alzada se exhiba irracional y desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, podrá la Corte rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al extremo recurrente (CSJ SL4141-2019)».

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