«Al respecto, de entrada advierte la Sala, que le asiste razón a la censura en la crítica que hace al segundo proveído, puesto que tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, que la demostración del consentimiento informado, en el traslado o afiliación al RAIS, corresponde a la AFP, en tanto, es ella quien tiene el deber de “brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional” y, por tanto, demostrar su diligencia, en los términos del artículo 1604 del Código Civil; además, porque, aplicada la regla probatoria del artículo 177 del CPC, hoy 167 del CGP, “[…] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”, lo que significa, como lo aduce el cargo, que la carga de la prueba se invierte respecto de quien recaen, es decir, que corresponderá a la contraparte demostrar el hecho definido, que en el caso sería la diligencia en el cumplimiento del deber de información, postulado procesal que garantiza “el respecto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes”, del artículo 48 del CPTSS, en tanto hace posible la verificación de los hechos que, para quien los alega, es imposible de acreditar.
[…]
Ahora, analizado el material probatorio, no se advierte medio de convicción alguno que dé cuenta de la información y asesoría que debió legalmente suministrar la AFP demandada a la señora USUGA GIRÓN, cuya carga probatoria correspondía a aquella, como tampoco confesión alguna acerca del cumplimiento de dicho deber, con la afirmación de que en la ESE Hospital San Antonio del municipio de Buriticá, se realizó una reunión con asesores del referido fondo de pensiones, en el que informaron acerca de la posibilidad de pensionarse a la misma edad de jubilación de la normativa anterior, pues, por una parte, ésta no puede catalogarse como “información objetiva, comparada y transparente […] sobre las características de los dos regímenes pensionales” y las implicaciones que la escogencia de uno y otro generarían en el derecho pensional de la trabajadora y, por otra, constituye una afirmación que estaría sujeta a condiciones, atendidas las características de las modalidades pensionales del RAIS, sin que exista prueba de que éstas fueron puestas de presente a la citada señora.
Así las cosas, ante el incumplimiento de COLFONDOS S. A., del deber de información que imperativamente le correspondía “al momento del acto jurídico […], no con posterioridad”, según la sentencia CSJ SL1688-2019, la afiliación de la demandante se torna en ineficaz, lo que se traduce en la ausencia de “todo efecto práctico […], bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS”.
Lo anterior, porque, como se iteró en sentencia CSJ SL1421-2019:
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Realiza la Corte la anterior remembranza normativa, porque de ella se colige que, ante la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, debe entenderse que ésta siempre estuvo sujeta al RPMPD, pues, como se indicó en precedencia, con la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, todo el régimen previsional quedó derogado y/o incorporado al último, contexto en el cual, ante la cesación de la obligación pensional de la ex empleadora pública, en los términos del inciso 4° del artículo 4° del Decreto 692 de 1994, “quedarán vinculados al Instituto de Seguros Sociales”
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Ante la ineficacia de la afiliación de la actora a COLFONDOS S. A. y su retorno al RPMPD, administrado por el ISS hoy COLPENSIONES, la primera AFP deberá “devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración” a la segunda, conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL1421-2019, que reiteró la regla de las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, al señalarse en la última:
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Lo anterior trae de suyo, que es COLPENSIONES la responsable del reconocimiento pensional a que hubiese lugar.
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Por otro lado, no se accederá a los intereses moratorios, porque “no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión”, según lo indicó la Corte en la sentencia antes referida. Sin embargo, se otorgará la pretensión subsidiaria de indexación de las mesadas retroactivas que se causan, para lo cual la demandada deberá sujetarse a la siguiente fórmula:
[…], en cuanto al segundo punto de la alzada, relativa a la procedencia de prescripción que declaró probada el primer Juez, cumple señalar que en la sentencia CSJ SL1689-2019, la Corte reiteró que dicha figura no opera “de manera automática, en perjuicio de la posibilidad de acceder a derechos laborales o pensionales que gozan del carácter de imprescriptibles”, razón por la cual “el análisis de la pretensión relativa a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional”, al ser “es una cuestión inherente al derecho a la seguridad social”, que redunda en “un aspecto ínsito a la posibilidad de adquirir una prestación pensional” no es sujeta a esa figura y, por tanto, puede reclamarse o hacerse exigible judicialmente en cualquier tiempo».
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