«Para resolver el interrogante, se hace necesario acudir a lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1839 del 26 de julio de 2007, cuando señaló respecto a la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005:
“En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, no podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas. Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen como miembros de sus juntas directivas (negrillas fuera del texto)”.
Ahora a título meramente ilustrativo, en el Concepto 78251 de 2018 del Departamento Administrativo de la Función Pública, respecto de la prohibición contenida en los artículos 32 y 38 de la Ley 996 de 2005, se dijo:
“[…]
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.
Es importante aclarar que la prohibición del artículo 32 aplica a las autoridades nominadoras de los sectores central y descentralizado del nivel nacional y de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas. Por lo tanto, estas disposiciones le son aplicables a las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, toda vez que éstas hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público, en el sector descentralizado por servicios, tal como lo dispone el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.
[…]”.
Para luego rematar,
“[…]
2. En relación con la viabilidad de dar por terminado los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales, es preciso señalar que en vigencia de la ley de garantías no podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nómina de la misma, por lo que se considera que no es procedente dar por terminado los contratos de trabajo dentro de los 4 meses que preceden a las elecciones a cargos de elección popular y hasta la celebración de las elecciones presidenciales en primera o segunda vuelta, según se trate”.
[…]
De lo anterior se desprende que el Tribunal, en la sentencia atacada, incurrió en la interpretación errónea de las disposiciones que la censura acusa, como quiera que consideró que el acto del despido no se encontraba dentro de las prohibiciones de que trata el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
[…]
Naturaleza jurídica del ente demandado y el vínculo contractual de los demandantes.
[…]
Entre tanto, en el artículo 38 de la misma ley, que regula la estructura y organización de la administración pública, se señala la integración de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, de tal suerte que el ente demandado es una entidad pública del orden nacional, del sector descentralizado por servicios.
[…]
A su vez, las normas que regulan prohibición de la modificación de las nóminas en los periodos preelectorales a la letra reza (Ley 996 de 2005):
“[…]
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa (se subraya por la Sala)”.
Y tal como se ilustró anteriormente, a título informativo, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el concepto referenciado, respecto de la prohibición contenida en los artículos 32 y 38 de la Ley 996 de 2005, expresó:
“[…]
d. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.
Estas restricciones aplican a las autoridades nominadoras de los sectores central y descentralizado del nivel nacional y de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas.
[…]”.
De lo anterior se desprende que la empresa demandada se encuentra sujeta a la prohibición de que trata el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, que hace referencia a la naturaleza jurídica de la entidad (ente descentralizado del sector central) y no a las disposiciones que regulan sus relaciones laborales como lo pretende hacer ver el apelante».
Descargue el documento en el siguiente enlace: SL4430-2019
