«[…] En la sentencia impugnada el Tribunal consideró que Amarilis Mariano Martínez no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada porque no acreditó dos años de convivencia con el causante al momento de su muerte, tal como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original. Esto, dado que de las pruebas solamente era dable colegir que, aunque existió convivencia simultánea en el tiempo inmediatamente anterior a la muerte del afiliado respecto de las dos compañeras permanentes, en el caso de la actora, solamente duró 12 meses.
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De acuerdo con esta norma se establece que, para obtener la pensión de sobrevivientes, la compañera permanente, en este caso, debe demostrar la existencia de convivencia con el causante al momento de su muerte, y que la misma perduró durante al menos los dos años anteriores al deceso. Sin embargo, también se previó la posibilidad de relevar a la beneficiaria de acreditar la mencionada temporalidad (dos años) si dentro de la misma hubiese procreado uno o más hijos, incluido el hijo póstumo. Así se recordó en sentencia CSJ SL 15092-2014:
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Así las cosas, aunque se mantiene el deber probatorio de acreditar la convivencia efectiva con el causante al momento de su deceso, la norma contempla la posibilidad de que la procreación de hijos durante los dos años anteriores a la muerte, incluido el hijo póstumo, eximan de probar que dicha vida marital perduró durante tal periodo, como se precisó en sentencia CSJ SL 634-2019, en la que se memoró lo expuesto en decisión CSJ SL 4099-2017.
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En ese orden, le asiste razón a la censura, pues aunque el Tribunal tuvo en cuenta que la norma exige acreditar una convivencia efectiva al momento de la muerte y durante al menos dos años, supuesto último que consideró no demostrado, omitió dar aplicación a la segunda hipótesis prevista originalmente en la parte final del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la cual consagra una salvedad al deber de acreditar el tiempo de vida marital de dos años antes de la muerte en los eventos en que la compañera permanente, en este caso, “haya procreado con el fallecido uno o más hijos con el pensionado fallecido”.
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Siendo ello así, la acusación de la recurrente resulta fundada y por ende prospera, y debe casarse la sentencia en cuanto negó la posibilidad de causar la pensión de sobrevivientes con la demostración de la procreación de un hijo durante los dos años anteriores al fallecimiento, incluido el hijo póstumo.
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Le corresponde a la Sala definir si el Tribunal incurrió en error al considerar procedente el pago de la pensión de sobrevivientes a favor del menor Luis Carlos Salazar Mariano, solo a partir de la fecha de inscripción de la sentencia de filiación natural.
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Así las cosas, se precisa que, para poder ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Luis Carlos Salazar Linero, resultaba indispensable que el menor demandante, Luis Carlos Salazar Mariano, demostrara su condición de hijo del causante, la cual acreditó con la sentencia judicial de filiación natural proferida por el Juzgado Primero de Familia el 4 de junio de 2009 que así lo declaró, como lo dio por establecido el Tribunal.
Sin embargo, ello no implica que solamente desde la expedición de dicha decisión judicial, el menor pueda disfrutar de los derechos que se derivan de tal condición, como es el caso de la prestación pensional reclamada con ocasión del fallecimiento de su padre, sino desde cuando nació, pues al igual que en materia laboral, sentencias como la proferida en virtud de la cual se define la filiación de una persona, tienen naturaleza declarativa de tal hecho y no constitutiva (art. 386 del CGP). Y ello es así, como quiera que la calidad de hijo se ostenta desde que se nace y no únicamente a partir de la ejecutoria de la sentencia que así lo declara. (Ver sentencia CSJ SC 6505-2015).
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En esa medida, no es dable afirmar que solo era posible otorgar la prestación de sobrevivientes al menor Luis Carlos Salazar Mariano desde la ejecutoria e inscripción de la sentencia judicial que declaró su calidad de hijo del causante, pues tal condición la ostentó desde siempre, no desde que así lo declaró el juzgador.
Además de lo anterior, debe recordarse que según el artículo 93 del CC, invocado por el recurrente, quienes están por nacer deben ser protegidos desde su concepción, y en ese orden sus derechos se entienden diferidos hasta que nazcan.
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Al respecto, es cierto que para noviembre de 2000, cuando Amarilis Leonor Mariano acudió ante la ARL Colmena a solicitar la pensión de sobrevivientes en su nombre y en el de su menor hijo, no contaba con la prueba que echó de menos el juzgador, pues ni siquiera su hijo había nacido; de ahí que la entidad le aclaró, mediante comunicación del 27 de marzo de 2001, una vez nació el menor, que solamente reconocería los derechos pensionales del recién nacido, cuando acreditara su condición de hijo del causante, a través del proceso judicial respectivo de filiación natural y paternidad póstuma (f.° 17).
Sin embargo, tal circunstancia no impedía que la administradora tomara las medidas necesarias para garantizar que, en el evento en que el hijo de la actora fuese declarado hijo póstumo de Luis Carlos Salazar Linero, el menor pudiese gozar del derecho a la pensión de sobrevivientes una vez naciera, esto es, desde el 23 de febrero de 2001.
La entidad demandada conoció de la existencia de un posible beneficiario de la pensión, por lo que ha debido dejar en suspenso el porcentaje que eventualmente le hubiera correspondido mientras la justicia, en este caso de familia, definía tal condición, sin que ello hubiese constituido un perjuicio para los otros menores que también había solicitado la pensión en calidad de hijos del afiliado, pues bien pudo otorgarles a éstos la cuota parte que les correspondía y dejar en suspenso, como se dijo, únicamente el porcentaje eventual para el ahora demandante Luis Carlos Salazar Mariano, pues era necesario, en los términos del artículo 93 del CC, proteger al nasciturus, el cual se tiene por nacido para lo favorable, para lo cual, se entiende que sus derechos se encuentran solamente diferidos y condicionados precisamente a que ocurra su nacimiento, lo cual tuvo lugar el 23 de febrero de 2001 (f.° 9), hecho que le permite disfrutar del retroactivo pensional reclamado.
Así las cosas, como quiera que la ARL Colmena S.A. solamente otorgó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Luis Carlos Salazar Mariano desde el 1 de marzo de 2010 como consta en certificación expedida por dicha demandada (f.° 45), cuando tenía derecho a dicha pensión desde el 23 de febrero de 2001, este menor demandante resulta acreedor de las mesadas causadas entre esta última fecha y el 28 de febrero de 2010, data a partir de la cual la ARL ya se le reconoció su porcentaje respectivo.
Frente a dicho retroactivo pensional no opera la excepción de prescripción, de conformidad con los artículos 2541 y 2530 del CC, los cuales establecen que, respecto de los menores de edad, por su condición de personas especialmente protegidas, no corre el término extintivo de la prescripción; es decir, que en su caso opera la suspensión mientras estén en imposibilidad de hacer valer sus derechos, esto es, hasta cuando alcancen la mayoría de edad, sin consideración a que cuente o no con representante legal o que este actúe de manera eficiente o no lo haga. Así lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia CSJ SL10641-2014 en la que se recordó el criterio expuesto en las decisiones CSJ SL 11 dic. 1998, rad. 11349 y CSJ SL 30 oct. 2012, rad. 39631».
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