SL3379-2022
«El cuestionamiento a dirimir se centra en determinar si el colegiado se equivocó, al considerar que el accionante no era beneficiario de la estabilidad laboral reforzada ordenada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
[…]La exigencia de una limitación moderada, severa o profunda, para activar la protección, encuentra asidero en la jurisprudencia de esta Corporación, entre otras en sentencia SL5700-2021, y en el artículo 1 de la Ley 361 de 1997, que enunció como sujetos de especial protección a las personas en condición de discapacidad “severas y profundas”.
No obstante lo anterior, la crítica del casacionista es certera en cuanto la determinación de la discapacidad a la terminación del contrato, con un mínimo de moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, puede colegirse no solo con sustento en el dictamen de la junta médica, sino también con sustento en los diversos medios de prueba que puede auscultar el juzgador bajo la égida del artículo 61 del CPTSS, como lo detalló la sentencia CSJ SL711-2021, cuando dijo:
“En segundo lugar, en cuanto al momento y la forma de acreditar los supuestos de dicha garantía, la Sala ha precisado, que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, u otro documento, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral. (Subraya la Sala)
(…)
Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria. (Subraya la Sala)
[…]”.De lo precedente se infiere que lo preponderante para activar la protección, es que el juez puede colegir que a la terminación del nexo el trabajador tenía una discapacidad de carácter relevante que genere una limitación de cierta envergadura para desplegar la labor para la cual fue contratado, como lo enuncia con acierto el censor que alude a la limitación para el desempeño como futbolista. Por lo precedente, desde la arista jurídica, logra demostrar el primer dislate de la decisión.
En lo que corresponde de manera particular al segundo ataque, como acaba de verse, en esta materia opera el principio de libertad probatoria, sin que la determinación de la discapacidad esté sujeta a una prueba solemne, por lo que, dentro de ese marco, el recurrente se orienta a demostrar que no era cierto, como lo dijo el fallador de segundo nivel con sustento en la historia clínica médica deportiva (f.°133), que a la terminación del contrato (12 de noviembre de 2014), gozara de un excelente estado de salud.
El recurrente inicialmente acusa la aludida historia clínica médico deportiva (f.°133), pues reprocha que la misma dé cuenta de eventos más allá de su fecha de emisión y del contenido relieva, que la constancia que se dejó sobre “Evolución excelente. Se incorpora al equipo profesional. Se da de alta”, hacía alusión a la cirugía de retiro de placas y la evolución de esa intervención.
Como lo apunta la censura, lo primero que resulta extraño es que, si como aparece a folio 133, la “HISTORIA CLÍNICA MÉDICO – DEPORTIVA”, es de fecha 24 de febrero de 2014, pueda dar cuenta de eventos posteriores. Pero en todo caso, en gracia de simple hipótesis, podría aceptarse que la anterior calenda es la de creación del historial y que las referencias que aparecen más allá de la misma, son producto del seguimiento médico, por lo que la Sala se remite al contenido que reprocha el libelista, especialmente la parte final que sirvió de sustento a la tesis del ad quem, donde se observa:
[…]Se aprecia que el Tribunal se sustentó en la anotación del 30 de septiembre de 2014, en la que figura “Evolución excelente. Se incorpora al equipo profesional. Se da de alta”, pero tal referencia hace alusión a la evolución de la cirugía que le fue practicada, mas no que estuviera en condiciones óptimas propias para un deportista de alto rendimiento, unido a que el sentenciador hizo un análisis sesgado de la historia, dado que, si fuera cierto que estaba en condiciones excelentes de salud, resulta inexplicable que en la siguiente referencia que allí aparece con fecha del “05/16/15” (sic), se diga que padecía de dolor en el pie objeto de cirugía y es intervenido nuevamente, lo que desestima que fuera cierto que al finiquito gozara de excelente estado de salud.
Siguiendo con la línea del discurso del recurrente, alude al examen médico de retiro que fue practicado por CAFAM, del mismo resalta los acápites VI, VIII, IX, y X, en los que se observa, en el capítulo VI, titulado “EXAMEN FÍSICO”, que se encuentra “ligero edema maleolar Izq. Y dolor con rotación del tobillo”, más adelante en el acápite de “MARCHA”, se halla “leve dolor en tendón de Aquiles con marcha en puntas”; en el capítulo VIII del “DIAGNÓSTICO”, figura “1. Secuelas pos fractura de 1/3 distal de peroné izquierdo”, “2. Antecedentes de hernia discal lumbar actualmente asintomático” y “3. Antecedentes de trauma de rodilla izquierda”; en el numeral IX, que corresponde a “CONCEPTO MÉDICO”, el galeno no emitió ningún concepto, solo aparecen varias casillas para diligenciar, las que quedaron en blanco; y en el numeral X de “RECOMENDACIONES Y/O OBSERVACIONES”, se hizo constar que debía “1. Continuar tratamiento y seguimiento por ortopedia y fisioterapia por secuelas de tratamiento MII”; “2. Seguimiento por medicina laboral ARL”.
Esta documental reafirma que era desacertado que el sentenciador de segundo grado considerara que el deportista gozaba de “excelente”, estado de salud al momento del finiquito, sin reparar en lo más mínimo en las anotaciones del examen del retiro, en las que se aprecia, como se acaba de copiar, que tenía secuelas derivadas de la grave lesión que sufrió, consistente en “(…) fractura de 1/3 distal de peroné izquierdo”; así mismo, allí aparece que debía continuar en tratamiento por ortopedia y fisioterapia, lo que deja sin sustento la aseveración del juez plural de instancia.
Llegados a este punto, es pertinente hacer notar que el contrato de trabajo para la prestación de servicios deportivos, tiene algunas notas especiales, de las que se destaca que el objeto de la labor se cumple valiéndose completamente del cuerpo y su vitalidad, que debe estar por encima del estándar normal de cualquier trabajador, dado que, como en esta causa, se trata de un deportista de alto rendimiento, en consecuencia, las referencias plasmadas en el examen de retiro permiten concluir con suficiencia que el asalariado estaba lejos de poder desempeñar con normalidad la función de futbolista dentro de un campeonato que exige la plenitud física y mental, es decir, sí tenía una discapacidad relevante que ameritaba la protección.
El apoderado acusa otra serie de documentos, de la historia clínica, que son: atención médica del 25 de noviembre de 2014 donde se ordena 20 sesiones de fisioterapia (f.°143); las notas de evolución de 17 de diciembre de 2014, en donde “SE LE INSISTE AL PACIENTE EN REFORTALECIMIENTO MII, PARA RECUPERAR LA MASA MUSCULAR AQUAJOGGING CON FLOTADORES, SKIPPING ESTATICO Y LANSADO (sic) PISCINA”, con diagnóstico de traumatismos superficiales de pie y tobillo (f.°146); las ordenes de ARL Positiva del 28 de enero de 2015, 23 de febrero de 2015, 17 de febrero de 2015 (f.°147 y 148), para que se efectuaran terapias adicionales; informe de fisioterapia del 26 de enero de 2015 (f.°149) y comunicación del 9 de junio de 2015, de la Vicepresidente Administrativa y Financiera, sobre unas sesiones de terapia.
Aunque estos documentos tienen fecha posterior a la del retiro, los mismos corroboran el yerro manifiesto y protuberante al dar por establecido una excelente condición de salud a la terminación del contrato, aseveración que repele con los folios atrás listados, toda vez, que como consta en estas documentales, a partir del 25 de noviembre de noviembre de 2014, es decir a los 7 días de haberse emitido la carta de terminación del nexo, el deportista tuvo que ser atendido y continuó un proceso de médico y de fisioterapia, que impide aceptar que a la culminación del contrato estaba en condiciones físicas de ejercer su rol como deportista de alto rendimiento.
De estas documentales, es importante subrayar el “INFORME DE FISOTERAPIA” del 26 de enero de 2016, (f.°149), que en algunos párrafos dijo:
[…]Esta prueba, da cuenta de un panorama crítico de la condición de salud del futbolista, aunque fue emitida 2 meses y 8 días después de la carta de despido, reafirma el dislate del Tribunal, toda vez, que mal podría encontrarse en condiciones óptimas de salud al momento del retiro, cuando al poco tiempo el profesional de fisioterapia hace un diagnóstico completo, en el que incluso da cuenta de la dificultad para la “deambulación” y la limitación para desempeñarse como deportista de alto rendimiento.
Así mismo, la anterior prueba, analizada de manera armónica con el examen de retiro, reafirma que las secuelas de la fractura no eran de poca entidad, por el contrario, impedían el desempeño normal, pues si las secuelas interferían con la básica deambulación, con mayor razón, la actividad deportiva competitiva de alto rendimiento.
Con lo precedente, de manera suficiente el atacante destruye el segundo báculo de la decisión, en cuanto consideró equivocadamente, que al finalizar el contrato el estado de salud del trabajador era “excelente”, cuando sí aparece una limitación de envergadura para desempeñarse como deportista de alto rendimiento, que era suficiente para activar la acción afirmativa.
En relación con el tercer báculo de la decisión atacada, es decir, en cuanto hizo énfasis en que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de un 22,40%, que determinó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (f.°365 a 369), era posterior al despido, pues la fijó el 27 de marzo de 2017, tal razonamiento del proveído es insuficiente para mantener la providencia, toda vez, que como se analizó desde la arista jurídica y fáctica, lo preponderante radica en que al finiquito, el asalariado tenía una discapacidad relevante conocida por el empleador, por lo que el dictamen aludido lo que hace es ratificar la gravedad de la lesión y que a la terminación del nexo el trabajador deportivo no se encontraba en óptimas condiciones como lo quiso hacer ver el juez de segundo grado, por lo que demostrados los dislates jurídicos y fácticos que socavan los pilares de la decisión, resulta inane descender al interrogatorio de parte.
De acuerdo con el estudio, los ataques salen avante».
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