A este propósito es más que necesario memorar el entendimiento y evolución que ha experimentado figura semejante. El código civil la concibió en los siguientes términos, según la letra del artículo 1775: “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad. “Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la separación de bienes y del divorcio”. Todo en concordancia con lo que a espacio establecía el mismo ordenamiento en los artículos 1837 y siguientes. La renuncia, pues, por lo menos de la que se ocupó expresamente la ley -no es el momento, ni el caso lo amerita, de auscultar en qué condiciones y bajo qué efectos pudiera a la sazón realizarla el marido- cual brota diamantino de la expresión normativa, fue un derecho de la mujer. Y explicable por lo demás dado el régimen entonces imperante, en el que, según es memoria, el matrimonio incapacitaba a la mujer para administrar bienes, gestión que se concentraba de modo exclusivo en manos del marido. Así que opinión común fue la de que la renuncia era imaginada con el fin principal de poner a salvo a la mujer de administraciones ruinosas y hasta las poco venturosas de su consorte. Si no se le permitiera la renuncia a los gananciales obligada estaría a asumir, sin responsabilidad alguna de su parte, las consecuencias pecuniarias de una perfunctoria administración en la que no participó. Era la manera de compensar en algo el equilibrio perdido por razón de las nupcias. Aunque, dicho de ocasión, tal manera de compensar no fue recibido de buen grado por todos, porque se objetó, y no con falta de sentido, lo poco edificante que es patrocinar elusiones en desmedro de los acreedores de la sociedad conyugal, quienes, vale bien agregarlo, son todavía más ajenos a la susodicha administración. No obstante, todo apunta a que, aun así, prevaleció la necesidad de proteger a la mujer casada, la cual necesidad, suele decirse, fue muy sentida a raíz de las Cruzadas. La autoridad de Josserand, por ejemplo, así lo pone de manifiesto cuando entregado a la pesquisa del porqué de la institución, aparte de destacar que pudo obedecer a la “concepción primitiva que veía en la mujer una heredera más bien que una asociada”, o bien “por el papel de poco relieve de la mujer en el curso de la comunidad”, enlista esta otra hipótesis: “según lo atestiguan los autores antiguos, por la situación en que quedaban las mujeres de los cruzados que se habían endeudado considerablemente. Para permitir a las viudas sustraerse de las obligaciones contraídas por sus maridos con ocasión de las Cruzadas se les concedió el privilegio de la renuncia”. (Derecho Civil, Tomo III, Vol. I) Pero la importante transformación que trajo consigo la ley 28 de 1932 -a la cual se juntan y funden todas aquellas normas que en definitiva cimentaron después la igualdad de sexos-, cumplidamente en cuanto que la mujer ya no pierde su capacidad por el hecho del matrimonio, y que, subsecuentemente, la administración de la sociedad conyugal corresponde a ambos cónyuges, introdujo por fuerza un cambio en el punto que se trata; en verdad, contándose con el papel protagónico de la mujer para regir los destinos de la sociedad conyugal, y desaparecida aquella teleología a la que hace bien poco se hizo referencia, la tal renuncia reflejaba ahora un colorido distinto. No más con decir por adelantado que ya no podía existir para salvaguardar a nadie. en el caso colombiano no reviste mayor importancia, desde que, por cierto, fue el propio legislador quien zanjara toda polémica, porque al expedir el decreto 2820 de 1974, no sólo no derogó aquella disposición legal, sino que dio en ratificarla, proveyendo sí a la adecuación que cuadrara con los tiempos de hoy. Por lo mismo, mandó que tal cosa, la de la renuncia, pudiera hacerla “cualquiera de los cónyuges siempre que sea capaz”. Como lo señalara la Corte, hoy la renuncia es un negocio que “no se encuentra condicionado al sexo que tenga el cónyuge renunciante” (Cas. Civ. 014 de 4 de marzo de 1996, CCXL, pág. 314). O sea, que por obra del legislador, atrás quedó toda especulación sobre la existencia de la renuncia de gananciales. El gran inventario de todo, así puede condensarse: la renuncia no ha sido abolida y subsiste en el ordenamiento jurídico colombiano, aunque su fisonomía ya no sea por entero similar a la de antaño, dadas las circunstancias sobrevenidas a partir de la ley 28 de 1932, siendo de subrayar que hoy no hay duda que la puede hacer tanto la mujer como el marido; pero las renuncias no se cuentan y, por tanto, no es el número el que las hace o las deja de ser; siempre serán individuales y personales; que incidan en la liquidación de la sociedad conyugal, a nadie debiera asombrar; que si no se quiere seguir a Napoleón, bien claro se ha de tener que, curiosamente, aquí sí vale el número de voluntades que concurran en un determinado negocio jurídico, y que, en consecuencia, donde quiera que baste una sola, de una vez y sin titubeos habrá de decirse que se trata de uno univoluntario; que, por lo mismo, en el caso de la renuncia, no es dado hablar de donación y equivocadamente clamar la aplicación del artículo 1244 del código civil. .

Fecha: 30 de enero de 2006 Magistrado Ponente: Dr. Manuel Isidro Ardila Velásquez Ver documento

Pero es más, en forma coetánea surgieron profundos cambios en su dinámica interna, toda vez que la unión marital, legal o de hecho, que da origen a ella, ya no se forma para satisfacer únicamente necesidades biológicas, afectivas o sicológicas sino, también, económicas. En efecto, la aludida relación de pareja no se conforma sólo para el cumplimiento de las funciones básicas de la familia, sino que de antaño persigue la proyección de sus miembros en todos los campos, entre ellos, por supuesto, el patrimonial, habida cuenta que éstos aúnan esfuerzos para estructurar un proyecto económico que responda a las complejas exigencias personales y sociales. “Inclusive, las expectativas económicas que de tiempo atrás se buscan cristalizar en una relación marital, legal o de hecho, han impuesto variaciones en el rol de la pareja. Así, la mujer, a sus funciones tradicionales de orden doméstico, agregó la de proveedora económica del hogar, cuanto que ingresó al mercado laboral...”

Fecha: 28 de octubre de 2005 Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo   Ver documento

El art. 1818 del C.C, confiere el derecho a la cónyuge administrar extraordinariamente la sociedad conyugal, por interdicción del marido, lo tiene hoy también éste por interdicción de su mujer, de acuerdo con el sistema patrimonial consagrado por la Ley 28 de 1932, de modo que si en este caso el marido no quiere tomar por si la administración de la sociedad conyugal, podrá pedir la separación de bienes. Y para tal efecto la cónyuge interdicta estara representada por un curador.

Fecha: 12 de diciembre de 1960 Magistrado Ponente: Dr. José J. Gómez R. Gaceta: XCIV pag. 119 Ver documento

'Es inadmisible la tesis de que el art 8º de la Ley 28 de 1932 haya sustituído el procedimiento que para la separación común de bienes ofrece el Título XX, Libro 2º del Código Judicial.

El marido no puede oponerse a la separación de bienes demandada por la mujer, alegando que ella se ha puesto en incapacidad de ejercitar esa acción por haberse abandonado el hogar dejando de cumplir los deberes de esposa.

Fecha : 20 de agosto de 1954 Magistrado Ponente: Dr. Luis Felipe Latorre U. Gaceta: LXXVIII pag. 366 Ver documento

De acuerdo con la ley 68 de 1946, cuyos preceptos son interpretativos de las normas de la ley 28 de 1932, en relación con el patrimonio que esta ley encontró formado, el marido continúa siendo con respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, y por tanto, con facultad suficiente para enajenarlos, gravarlos, etc.

Pero esto no quiere decir que la mujer carezca de interés jurídico para demandar los actos del marido, que éste haya ejecutado en fraude de la sociedad conyugal de que ella forma parte y que pueda demandar, ya la simulación, ya la nulidad de los actos que lesionan el patrimonio común, par que los bienes de que el marido dispuso irregularmente, vuelvan a la masa de la masa conyugal. Se halla en operaciones de esta naturaleza, un estado hecho contrario al derecho que legítima la intervención del cónyuge lesionado para que se restablezca la verdad jurídica.

Fecha: 07 de septiembre de 1953 Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Vargas Gaceta: LXXVI Pag. 274 Ver documento

Por efecto de la Ley 28 de 1932, la mujer casada mayor de edad, dejó de figurar en la lista de los incapaces y quedó colocada en pie de igualdad con el marido mayor de edad, en lo que respecta a la capacidad jurídica. Pero la mujer casada menor de edad, continúa siendo incapaz, no ya por razón del hecho del matrimonio, sino por virtud de los principios generales consagrados en el art. 1504 del Código Civil respecto de menores, desde luego que no hay en la legislación norma especial y concreta que la saque de esa condición. Con respecto a este tema ha dicho la Corte: "Háse hablado de la capacidad jurídica de la mujer casada, y al afirmarla, es claro que se ha querido hacer referencia a las mujeres casadas y mayores de edad, porque en cuanto a las menores deben tener en cuenta ciertos principios derivados de su propia incapacidad. "La ley 28, tocante a la organización misma del régimen patrimonial en el matrimonio, no hace diferencias, ni podría hacerlas, entre mujeres mayores y menores, a efecto de excluir a las segundas de la aplicación general de sus cánones. Ella comprende por igual, en cuanto casadas, a mayores y menores. Mas hay que atender igualmente a una diferencia natural y lógica en relación con las últimas: que siendo ya incapaces en relación con su minoridad, y no por el estado de matrimonio, háyanse inhabilitadas como todo menor de edad para el ejercicio personal y directo de sus derechos. Necesitan un representante legal. Pero cuál será hoy a la luz de la legislación general ese representante? "Bajo la legislación anterior a la Ley 28 no se puso nunca en duda que el marido era ese representante". "Ya en vigor la Ley 28, surge el problema de determinar la representación de la mujer casada y menor, en atención a que el mencionado artículo 62 ha dejado de comprender al marido y a que la antigua potestad marital del marido sobre la persona y bienes de su mujer, tal y según la definía el artículo 177 del código y la desarrollaban otras disposiciones, fue abatida por la reforma, la cual sólo dejó subsistiendo de aquéllas las obligaciones y derechos que miran más a las relaciones de familia, como las reglamentaciones en los articules 178 y 179, que al régimen del patrimonio. "De esta manera, corresponde a la jurisprudencia desatar la dificultad, indagando las orientaciones que impongan los principios generales de la legislación, acordes con la evolución institucional encarnada en la reforma. "La naturaleza y alcance de la representación de la mujer casada y menor, obligatoriamente tiene que estar encuadrada dentro de los caracteres esenciales del régimen imperante. Y si el marido es el llamado a desempeñarla, lo será entonces en calidad de simple administrador de los bienes de su mujer, tanto de los propios de ella como de los sociales que a ella correspondan, todos los cuales deberá manejar con el criterio con que se manejan los bienes ajenos; pues careciendo actualmente el marido del derecho de usufructo sobre los bienes de su mujer, derecho que le concedía el artículo 1809 del Código Civil, el cual quedó abrogado, los frutos de esos bienes son ahora de ella, que no pueden como antes perseguir los acreedores del marido, porque aun cuando éste los perciba hacen parte del patrimonio de la mujer. "Y si el marido debe administrar como ajenos los bienes de su mujer menor de edad, en la disposición y administración de ellos tiene que estar sometido a las restricciones y requisitos legales protectores de la incapacidad de los menores: inventario general de bienes antes de tomar parte alguna en la administración, pública subasta en la venta de bienes raíces, licencia judicial para formular desistimientos, etc., etc. "Lo cual significa que el marido en ejercicio de la representación deberá obrar bajo las reglas de una guarda legítima, común y ordinaria. "En consecuencia, cuando el artículo 6º de la Ley 28 dispone que la curaduría de la mujer casada, no divorciada, en los casos en que aquélla deba proveerse, se defiera en primer término al marido, y en segundo, a las demás personas llamadas por la ley a ejercerla, comprende también necesariamente el caso de la mujer menor, la cual, contrayendo matrimonio, hace imposible la continuación de la vigencia de la patria potestad o de la guarda en que estaba hasta ese momento, quedando, por ende, de ahí en adelante, sin representación legal. "Entendido el artículo 6° sin comprender también el caso de la mujer menor de edad, nada nuevo habría dispuesto, careciendo así de explicación razonable; como quiera que respecto de la mujer casada disipadora, demente, sordomuda o ausente, que son los demás casos de incapacidad en que ella puede caer durante el matrimonio, ya el Código Civil disponía que la curaduría en ellos se debe deferir en primer término al marido (artículos 537 y 556 del C. C., y 23 de la Ley 57 de 1887) "De otro lado, tampoco hay razón ni motivo en colocar la guarda de la incapaz por razón de la edad, en condiciones jurídicas diferentes de la guarda proveniente de las otras citadas incapacidades de la mujer casada: el espíritu y las tendencias del nuevo régimen son incompatibles con cualquier diferencia que pretenda establecerse. "Por último, el artículo 5º de la Ley 28, cuando le confiere a la mujer casada mayor de edad plena autonomía civil en la disposición y administración de sus bienes, agregando que el marido tampoco será ya su representante legal, apenas tiende a darle desarrollo lógico al libre ejercicio de la actividad de la mujer mayor, autorizado ya de modo general en el artículo 1º; mas sin que ello signifique, con relación a la mujer menor de edad, que el marido conserva los poderes que se le niegan sobre las mayores, pues fuera de que una interpretación así dejaría subsistente en su integridad la clásica noción de potestad marital para las menores, la expresión "mayor de edad" del precepto, posee únicamente el sentido de concepto necesario en orden a evitar la duda, que sin la expresión surgiría, de que con el matrimonio las mujeres menores adquieren la capacidad jurídica inherente a las mayores de edad". (Casación, 20 de octubre de 1937, T. XLV, págs. 640 a 642).

Fecha: 08 de septiembre de 1953 Magistrado Ponente: Pedro Castillo Pineda Ver documento