«[…] Así, y si bien, los errores contenidos en el segundo cargo son insalvables, pues el impugnante no puede buscar el quiebre de la decisión del Tribunal a través de un escrito que no cumple las exigencias mínimas de técnica casacional; con el primer ataque, pese a sus falencias, al estar bajo análisis un derecho pensional y por tanto irrenunciable, es necesario realizar un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social, comparándolos con las reglas procesales que rigen el recurso de casación laboral —diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso—; a partir de ese análisis, en este caso, se encuentra que estos preceptos deben ceder ante aquellos.

Para tal efecto, de la lectura del embate inicial, es dable entender que lo que se ataca es la interpretación errónea de las normas aplicadas al caso concreto, pues, como se dijo, el ad quem fundó su decisión en las disposiciones citadas en los cargos, por lo que no puede hablarse de infracción directa.

Aclarado lo anterior, la Sala establece como problema jurídico, determinar si el Tribunal incurrió en error al considerar que el retiro del sistema no era necesario para reconocerle al actor, servidor público, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

[…]

Para resolver, considera esta Sala que, en principio, la sentencia atacada habría interpretado correctamente las normas, pues, en efecto, para julio de 2014, momento en que el recurrente solicitó la indemnización sustitutiva, cumplía con la edad y le faltaban semanas para causar la pensión de vejez, y para tal efecto presentó declaración de estar en imposibilidad de seguir cotizando según lo exigido por la administradora de pensiones y la ley, lo cual, lo excluiría de la posibilidad de ser beneficiario de la pensión reclamada; teniendo en cuenta que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, preceptúa: “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización […]”.

No obstante, esta exégesis de la norma no se acompasa con las condiciones particulares del recurrente, que, no puede olvidarse, ostentaba la calidad de empleado público del municipio de Pereira, tanto para la fecha en que solicitó por primera vez la pensión de vejez, esto es 14 de noviembre de 2013, como para el momento en que radicó la petición de la indemnización sustitutiva, que lo fue el 17 de julio de 2014. Esto es relevante en el entendido de que, tratándose de una relación legal y reglamentaria, la interpretación de los requisitos que exige la norma general de seguridad social debe armonizarse con las disposiciones especiales, entre ellas el Decreto 2245 de 2012 y la Ley 344 de 1996, que en sus artículos 3 y 19 regulan, respectivamente:

“[…] En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión.

[…] La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones”.

Así mismo, según lo normado por el Decreto 1730 de 2001, en su artículo 1.°, la mentada indemnización procede cuando “el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando”; (subraya impuesta), y en el artículo 4.° establece que “También habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando” (subraya impuesta).

En ese orden de ideas, si bien, la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentada por el Decreto 1730 de 2001, es una prestación que reemplaza o sustituye la pensión de vejez, goza, para su reconocimiento, de la protección propia del derecho principal, y, en el caso que ocupa a la Corte, requería el retiro del servicio para su reconocimiento, sin que fuera suficiente la simple manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando, presentada por el afiliado.

Así lo referenció esta Sala en la sentencia CSJ SL1419-2018, al considerar que:

“[…] tanto el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, como los artículos 1 y 4 del Decreto 1730 de 2001, contemplan como supuestos fundamentales para la causación de la prestación pedida el retiro del servicio, luego del cumplimiento de la edad necesaria para pensionarse, «…pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando…”

(subraya impuesta)

Según lo analizado, la administradora de pensiones requería verificar que el servidor cumpliera con el retiro efectivo del empleo; y, no solo se abstuvo de tal deber, sino que, sin solución de continuidad, siguió recibiendo los aportes provenientes del ente territorial —municipio de Pereira—, y, posteriormente, reliquidó la suma antes reconocida con las semanas cotizadas hasta el año 2015, (Resolución GNR 21476-2015), a sabiendas de que el tiempo contabilizado en esta oportunidad correspondía a periodos posteriores al otorgamiento de la prestación inicial.

De lo anterior se desprende que el Tribunal, pasó por alto que, en estricto sentido, en este caso, no estaban dadas todas las condiciones para disponer el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y en su análisis expuso que:

“[…] el 17/07/2014 cuando el demandante elevó la reclamación indemnizatoria, acompañó la misma con tal declaración bajo gravedad de juramento de que esa era su voluntad; por lo que, él mismo fue quien informó a Colpensiones de la cesación de sus aportes y por ello, de haber error alguno en el reconocimiento indemnizatorio el mismo solo proviene del demandante, que ahora inusitadamente pretende trasladar a la administradora pensional una carga que él ya había asumido y por ende, no puede ahora beneficiarse de su propia culpa. […]”

(subraya impuesta)

Argumentos que no son de recibo en el ámbito ordinario laboral, en el que como se ha reiterado, no existe la compensación de culpas, regulada en lo civil por el artículo 2357 de su estatuto, máxime cuando se trata de derechos pensionales que ostentan el carácter de orden público y que están bajo el resguardo de las administradoras, por lo que, el error del afiliado no exime a la opositora de su posición de garante del sistema.

Como ya se ha dicho, la negligencia de las entidades administradoras de pensiones en el cumplimiento de sus obligaciones, como lo es, la validación de los aportes, su cesación o retiro del sistema, no pueden afectar al afiliado, especialmente en este caso, en el que era dable verificar que el recurrente estaba vinculado con el mismo empleador, sin solución de continuidad, desde hacía varios años, como servidor público , y que pese a haberse presentado el formato de petición de indemnización sustitutiva, no cesó el pago de las cotizaciones ni se presentó la novedad de retiro; de tal forma que, al estar presente el riesgo amparable por el sistema y existir una inferencia plausible de que continuaba respaldado en una relación legal y reglamentaria, no podía Colpensiones sustraerse de su deber de verificar el retiro, y entregar una prestación subsidiaria, en desmedro de los intereses de su usuario.

Se reitera que, dado que, en el presente caso, la novedad de retiro fue presentada por el municipio de Pereira el 6 de marzo de 2019; momento en el que el recurrente contaba con 1287.27 semanas, era esta la fecha en que el afilado podía decidir si elevar la solicitud de la prestación indemnizatoria al no contar con el número suficiente de semanas para ser beneficiario de la pensión, pero no lo hizo, pues, como se evidencia en su historia laboral, optó por guardar silencio y continuar cotizando en calidad de independiente por los periodos de abril, mayo y junio de 2019, y, para septiembre del mismo año aportó a través de Comfamiliar Risaralda, estando amparada legalmente tal decisión.

A partir de lo expuesto, se encuentra que el Tribunal incurrió en error, al considerar que la simple afirmación de imposibilidad de seguir cotizando, era suficiente para reconocerle al actor, servidor público, la indemnización sustitutiva y, tras razonar que, «de haber error alguno en el reconocimiento indemnizatorio el mismo solo proviene del demandante» (subraya impuesta); concluir que no era dable el análisis del derecho a la pensión de vejez, y, en consecuencia, habrá de casarse la decisión.

[…]

Toda vez que, en sede casacional se expusieron suficientemente las razones por las que se estudiará la procedencia de la pensión de vejez pese a haberse reconocido y pagado la indemnización sustitutiva; basta en esta instancia, con comprobar si Arnoldo Manso Calvo llena la totalidad de requisitos contenidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la 797 de 2003, pues el afiliado no encontró reparo frente a tal consideración del a quo.

Sentado lo anterior, se tiene en cuenta que el artículo 33 ibidem, exige:

[…]

Así, y dado que no existe controversia frente a que: (i) el señor Manso Calvo nació el 20 de octubre de 1941 (f.° 13); (ii) en la historia laboral visible en los folios 20 a 26 se reportan 1304,43 semanas cotizadas y como último periodo se tiene el de septiembre de 2019, no son necesarias mayores consideraciones para entender que estuvo acertada la conclusión del juzgador de primer grado al otorgar el derecho pensional, y, en consecuencia, se deberá confirmar, con la salvedad de que eran necesarias las justificaciones vertidas en la sentencia de casación, respecto del caso específico del demandante para acceder a su reconocimiento.

En lo que se refiere al monto de la mesada, al conocer el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se tiene que, pese a que, según liquidación realizada por el actuario de esta Corporación, esta asciende a $1.060.799, deberá mantenerse la calculada por el a quo, al ser una suma inferior, esto es, más benéfica para Colpensiones, dado que, el actor no manifestó reproche frente al valor fijado por aquel, que la estableció: “a partir del 1 de octubre del año 2019 en cuantía equivalente a $1.056.025,00”; en consecuencia, se mantendrá esa orden incólume.

Por otro lado, en atención a que, mediante la Resolución GNR 377332 del 2014, Colpensiones reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por valor de $ 27.570.991, que fue reliquidada a través de la GNR 21476 de 2015 y aumentada en la suma de $ 3.459.876; será necesario confirmar la orden de compensación emitida por el juzgado, pues, si bien la entidad demandada no alegó tal excepción, no se interpuso recurso contra ella, encontrándose por fuera del debate. Sobre las sumas compensadas, habrá de reconocerse la indexación, pues tal actualización recae sobre dineros que pertenecen al Sistema de Seguridad Social y, por el paso del tiempo, han perdido su valor.

Así, deberá el demandante devolver los montos recibidos por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que ascienden a $ 31.030.867, valor que deberá ser indexado; y se autoriza a Colpensiones para descontarlo del retroactivo pensional causado desde el 1 de octubre de 2019, el cual es liquidado por el actuario de esta Corporación en la suma de $ 50.908.180, así:

Por lo establecido, habrá de revocarse el numeral séptimo de la sentencia apelada, en el entendido de que, con el valor calculado por retroactivo de la pensión, a la fecha de esta providencia, basta para cubrir el monto que se ordena compensar, según lo analizado.

Por último, se confirmará la condena impuesta por los intereses de mora contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que, según estableció el a quo, se causarán desde la ejecutoria de la sentencia, pues esta decisión no fue objeto de apelación por el actor. Se precisa que frente a las sumas que deberá compensar el demandante no procede el cálculo de tales intereses, recayendo tal condena únicamente sobre a los valores que sean pagadas tardíamente por Colpensiones».